“本法另有規(guī)定的”情形，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成專利侵權(quán)。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為前述延續(xù)行為不構(gòu)成專利侵權(quán)，主要理由包括[4-5]：專利法更重視對專利侵權(quán)源頭的打擊，即更重視對制造行為的打擊，在專利臨時保護(hù)期內(nèi)制造專利產(chǎn)品的行為本身屬于合法，那么在發(fā)明專利申請獲得授權(quán)之后的使用、許諾銷售、銷售等行為系制造行為的延續(xù)，也不構(gòu)成侵權(quán)，更何況，認(rèn)定不構(gòu)成專利侵權(quán)并不影響專利權(quán)人的救濟(jì)，專利權(quán)人的利益損失可以通過請求實(shí)施其發(fā)明的單位或個人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用得到彌補(bǔ)。筆者更贊同前述不構(gòu)成專利侵權(quán)的觀點(diǎn)，理由如下：類推適用舉重以明輕的原則，專利法第十一條所禁止的五種侵權(quán)行為中，制造行為是本源，相較于其他四種行為，制造行為的影響更為惡劣，可責(zé)性更強(qiáng)，其他行為是制造行為的延續(xù)，可責(zé)性相對為輕，既然在臨時保護(hù)期內(nèi)制造專利產(chǎn)品的行為尚不構(gòu)成專利侵權(quán)，那么后面較輕的延續(xù)行為也不應(yīng)視為專利侵權(quán)。在深圳市斯瑞曼精細(xì)化工有限公司訴深圳市坑梓自來水有限公司、深圳市康泰藍(lán)水處理設(shè)備有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案中[6]，人民法院闡明了前述延續(xù)行為不構(gòu)成專利侵權(quán)的觀點(diǎn)，并以指導(dǎo)案例的形式（第20號指導(dǎo)案例）確認(rèn)了審判規(guī)則。該案的裁判要點(diǎn)是：在發(fā)明專利臨時保護(hù)期內(nèi)實(shí)施相關(guān)發(fā)明的，不屬于專利法禁止的行為。在發(fā)明專利申請公布后至專利權(quán)授予前的臨時保護(hù)期內(nèi)制造、銷售、進(jìn)口被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品不為專利法禁止的情況下，其后續(xù)的使用、許諾銷售、銷售，即使未經(jīng)專利權(quán)人許可，也不視為侵害專利權(quán)，但專利權(quán)人可以依法要求臨時保護(hù)期內(nèi)實(shí)施其發(fā)明的單位或者個人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用。

　　我國對發(fā)明專利申請實(shí)行的是“早期公開、延遲審查”的審批制度，在發(fā)明專利申請公布后至授權(quán)前的這段時間區(qū)間內(nèi)，公眾已經(jīng)能夠通過發(fā)明專利申請的公布文本獲知發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)內(nèi)容，并通過實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造而獲利，但由于此時發(fā)明專利申請尚未被授予專利權(quán)，專利申請人無法針對他人實(shí)施其發(fā)明創(chuàng)造的行為尋求司法救濟(jì)，在此情形下，如果專利申請人的合法權(quán)益得不到合理保障，對其而言顯然是不公平的，并將嚴(yán)重影響其后續(xù)提交發(fā)明專利申請的積極性，進(jìn)而影響專利制度的正常運(yùn)行。為了解決上述時間區(qū)間內(nèi)發(fā)明專利申請人的權(quán)益保護(hù)問題，專利法專門為此設(shè)立了發(fā)明專利申請的臨時保護(hù)制度

　　臨時保護(hù)與專利保護(hù)的主要區(qū)別體現(xiàn)在發(fā)明創(chuàng)造實(shí)施行為的性質(zhì)、權(quán)利人享有的救濟(jì)權(quán)利及相對人的責(zé)任承擔(dān)方式上。在臨時保護(hù)期內(nèi)實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造的行為，例如制造、使用、銷售、許諾銷售及進(jìn)口發(fā)明創(chuàng)造產(chǎn)品的行為，不屬于專利法意義上的專利侵權(quán)行為，不受專利法第十一條的規(guī)制，實(shí)施行為的性質(zhì)決定了權(quán)利人享有的救濟(jì)權(quán)利及相對人的責(zé)任承擔(dān)方式。關(guān)于權(quán)利人享有的救濟(jì)權(quán)利，在發(fā)明專利申請獲得授權(quán)之前，發(fā)明專利申請人僅享有“可以要求”實(shí)施其發(fā)明的單位或者個人“支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”的權(quán)利。在發(fā)明專利申請獲得專利授權(quán)之后，針對臨時保護(hù)期內(nèi)實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造的行為，專利權(quán)人享有司法意義上的使用費(fèi)給付請求權(quán)，但由于臨時保護(hù)期內(nèi)實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造的行為不構(gòu)成專利侵權(quán)，專利權(quán)人不享有請求他人停止實(shí)施行為的權(quán)利。關(guān)于相對人的責(zé)任承擔(dān)方式，在發(fā)明專利申請獲得授權(quán)之前，對于專利申請人提出的支付請求，實(shí)施人所承擔(dān)的支付義務(wù)不具有強(qiáng)制性。在發(fā)明專利申請獲得專利授權(quán)之后，如果實(shí)施人拒絕支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用，專利權(quán)人可以尋求司法救濟(jì)，強(qiáng)制要求實(shí)施人支付合理費(fèi)用。如前所述，考慮到臨時保護(hù)期內(nèi)的實(shí)施行為不構(gòu)成專利侵權(quán)，因此實(shí)施人所支付的適當(dāng)費(fèi)用在性質(zhì)上也不同于專利侵權(quán)責(zé)任中的損害賠償。

　　臨時保護(hù)與專利保護(hù)的聯(lián)系

　　臨時保護(hù)與專利保護(hù)的聯(lián)系主要體現(xiàn)在臨時保護(hù)期內(nèi)實(shí)施發(fā)明行為的認(rèn)定上，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，被訴技術(shù)方案同時落入授權(quán)后的專利保護(hù)范圍以及發(fā)明專利申請公布時申請人請求保護(hù)的范圍，是主張臨時保護(hù)期使用費(fèi)的前提。由此可知，臨時保護(hù)期內(nèi)實(shí)施行為的認(rèn)定和專利保護(hù)密切相關(guān)。除上述情形之外，二者的聯(lián)系還體現(xiàn)在被訴實(shí)施行為的延續(xù)性上。為便于理解，本文將臨時保護(hù)期內(nèi)實(shí)施發(fā)明所得的產(chǎn)品在專利授權(quán)之后的使用、許諾銷售、銷售等實(shí)施行為稱為“延續(xù)行為”。業(yè)內(nèi)對于前述延續(xù)行為是否構(gòu)成專利侵權(quán)存在很大的爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成專利侵權(quán)，主要理由包括]：專利法并沒有為源自臨時保護(hù)期內(nèi)的專利產(chǎn)品設(shè)定免責(zé)事由，并且專利法第十一條規(guī)定的五種禁止實(shí)施的行為相互獨(dú)立，因此在發(fā)明專利申請獲得授權(quán)之后，只要不存專利法第十一條所述的

　　一個企業(yè)若擁有多個專利是企業(yè)強(qiáng)大實(shí)力的體現(xiàn)，是一種無形資產(chǎn)和無形宣傳（擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)既是消費(fèi)者趨之若鶩的強(qiáng)力企業(yè)，同時也是各項(xiàng)政策扶持的主要目標(biāo)群體），專利既可用作盾，保護(hù)自己的技術(shù)和產(chǎn)品；也可用作矛，打擊對手的侵權(quán)行為。充分利用專利的各項(xiàng)功能，對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營具有極大的促進(jìn)作用。

　　對一個企業(yè)而言，為什么要做專利布局？這么費(fèi)勁，這么費(fèi)錢，見效時間又太久。我認(rèn)為有這么三個原因。，縱向的產(chǎn)業(yè)鏈。

　　我見過吃虧的案例，關(guān)于產(chǎn)業(yè)鏈的上游，這是真實(shí)案例。客戶根據(jù)自己的使用需求，對來自供應(yīng)商的某款設(shè)備進(jìn)行了改進(jìn)，然后，這供應(yīng)商發(fā)現(xiàn)這個改進(jìn)之后，申請了專利。結(jié)果，之后這個供應(yīng)商把改進(jìn)之后的這款設(shè)備提供給全行業(yè)，也就是客戶的全部競爭對手都可以使用改進(jìn)后的這款設(shè)備了。如果我的客戶早就把這款設(shè)備的改進(jìn)申請了專利，就意味著之后供應(yīng)商只能把改進(jìn)款賣給我的客戶，不能賣給我的客戶的任何一個同行。

　　這個案例叫專利挖掘不到位，下一個案例就是真正的專利布局不到位了。

　　另一個吃虧的案例，關(guān)于產(chǎn)業(yè)鏈的下游，依然是真實(shí)的案例。熟悉我的人，應(yīng)該能猜出來我說的是什么產(chǎn)品。某款產(chǎn)品能用于很多行業(yè)上，制備成不同的商品出售。技術(shù)人員分別跳槽到各個行業(yè)內(nèi)的多家公司，也各自有專利申請，并且開始與老東家有競爭關(guān)系了。老東家也申請了一些制成的其他商品的專利，但是比較少，與其他競爭對手的側(cè)重點(diǎn)有所不同，導(dǎo)致也沒法把競爭對手的專利無效掉，也沒法起訴競爭對手。當(dāng)然，這款產(chǎn)品自身的專利不太有保護(hù)性，基本沒法用于打官司。很多專利只能用于拿證，無法用于起訴，大家應(yīng)該知道。

　　如果專利布局到位的話，老東家本來就應(yīng)該把這款產(chǎn)品能制造的各種商品全都申請專利，無論自己是否生產(chǎn)，這就叫專利布局。

　　我們的領(lǐng)域涉及機(jī)械、通訊、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、計(jì)算機(jī)、半導(dǎo)體、集成電路、化學(xué)、藥物、材料、生物工程、生物制藥技術(shù)領(lǐng)域的專利國際國內(nèi)服務(wù)；以及分析預(yù)警、侵權(quán)調(diào)查、打假維權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)備案和保護(hù)等領(lǐng)域。我們具有一支穩(wěn)定的高素質(zhì)團(tuán)隊(duì)，我們本著誠信、、高效、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆?wù)理念，不僅注重服務(wù)環(huán)節(jié)的每一個細(xì)節(jié)，而且對客戶的委托進(jìn)行全程的跟蹤和監(jiān)測，為客戶提供高標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)權(quán)管家式服務(wù)。

　　B.基于公司已上市產(chǎn)品的專利挖掘

　　與上一類專利挖掘相似，基于公司已上市產(chǎn)品的專利挖掘通常適用于“查漏補(bǔ)缺型”專利布局中。實(shí)際操作中，專利工程師一般先將標(biāo)的產(chǎn)品和該標(biāo)的產(chǎn)品的已申請專利作一對比，了解清楚該標(biāo)的產(chǎn)品的哪些系統(tǒng)、模塊、單元、裝置、零部件和相關(guān)方法已經(jīng)申請了專利，哪些方面還沒有申請專利。其次，專利工程師再從那些還未申請專利的方面入手，挖掘出之前遺漏的可以申請專利的創(chuàng)新點(diǎn)和改進(jìn)部分，形成完整的技術(shù)方案，從而完成專利挖掘工作。

　　另外，針對公司已上市產(chǎn)品，專利工程師還可以換種思路來挖掘?qū)＠磸脑摦a(chǎn)品上市以后消費(fèi)者或客戶的反饋信息來發(fā)掘。一般來說，消費(fèi)者或客戶反饋的最多信息都是針對該款產(chǎn)品的功能需求和功能缺陷的。很顯然，這些關(guān)于產(chǎn)品的功能缺陷和新的功能需求可以作為專利挖掘很好的突破點(diǎn)，一旦在技術(shù)研發(fā)人員的協(xié)助下克服了這些功能缺陷或者實(shí)現(xiàn)了這些功能需求，那么，可申請專利的技術(shù)方案也就出來了，專利挖掘工作也就順利結(jié)束。

　　C.基于對手已公開專利的專利挖掘

　　以對手已經(jīng)公開的專利作為專利挖掘的對象，其目的性和預(yù)期效果也比較明確，主要是阻截對手發(fā)展，擠占對手市場。這里也會涉及到兩種專利挖掘方法，一種是基于對手已公開的全部專利或某系列產(chǎn)品的全部專利進(jìn)行分析后的專利挖掘，這種情況下，其實(shí)是需要專利工程師分析競爭對手的專利布局現(xiàn)狀，找出對手在專利布局中的空白點(diǎn)和薄弱點(diǎn)，并引導(dǎo)技術(shù)研發(fā)人員在這些技術(shù)空白點(diǎn)或薄弱點(diǎn)發(fā)力，最終配合完成可申請專利的多個技術(shù)方案，從而完成專利挖掘的整個過程。

　　另一種專利挖掘方法針對的是對手已公開的某一件或幾件特定專利，例如競爭對手在某個產(chǎn)品上的幾件核心專利或基礎(chǔ)專利。針對對手核心或基礎(chǔ)專利做專利挖掘的好處在于可以為對手的后續(xù)改進(jìn)研發(fā)設(shè)障，或者作為將來和對方交叉許可或談判的砝碼。針對對手已公開特定專利的挖掘思路也有兩條：一是盡量找出對手在該特定專利的專利撰寫以及權(quán)利要求布局上的漏洞和失誤，并利用新的技術(shù)方案去填補(bǔ)這些漏洞和失誤；二是盡力去思考該特定專利中的可替換方案（替換其中的某個技術(shù)手段或技術(shù)特征，獲得相同或相近的技術(shù)效果）和功能/結(jié)構(gòu)優(yōu)化改進(jìn)方案（找到技術(shù)方案中新的技術(shù)問題，并解決該技術(shù)問題）。

　　這個專利要解決的技術(shù)問題是什么，然后就這個技術(shù)問題，認(rèn)為有哪些技術(shù)方案一樣可以解決。采取的具體操作手段就是：分解整個產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，然后每個部分有幾種替代方案，然后為每種替代方案尋找一個共同的表達(dá)方式（也就是概括出共同的特征），如果沒有共同的表達(dá)方式則分開申請不同的專利。